专家建言电子商务立法“路线图”

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时间：2014-11-03

[李长喜：我认为，我国未来的《电子商务法》应该是一部特别法、专门法，它规范的范围并不包含所有的电子商务法律关系，它应该聚焦于一般的商务法律关系以外的、只具有电子商务法律特点的法律关系]

近年来，如潮卷来的电子商务产业已迅速崛起为我国一大重要社会经济形式。电子商务云计算、互联网金融、移动电子商务、Ｏ２Ｏ、大数据等领域，更成为下一阶段产业发展的新动力和新载体。

而在硬币的另一面，网络欺诈、电商价格战、虚假促销、个人信息泄露等问题也应运而生。这对于高速发展的电子商务产业而言，无疑是一把悬在头顶的达摩克利斯之剑。

行业对法律监管的需求已然急迫。一年前，全国人大财经委召开电子商务法起草组成立暨第一次全体会议，首次划定中国电子商务立法的“时间表”，此举标志着中国电子商务法立法工作正式启动。2014年被称为中国电子商务立法“元年”，各项工作正在紧锣密鼓进行。

10月26日，第五期“北大·一财”法治与发展高峰论坛、第二期一财互联网法治论坛暨电子商务立法框架和基本原则研讨会在北京大学法学院举行，与会专家学者就电子商务立法框架和基本原则展开讨论，为立法建言献策。

中央网信办政策法规局处长李长喜：

电商立法需确定立法定位

这几年我国的电子商务发展迅猛，2012年电子商务值达8万亿元，2013年超过10万亿元，年均基本上以30%以上的速度增长，今年从前两季度来看发展也非常快。电子商务的快速发展对电子商务法的立法提出了要求。

我国在2000年前后已经有过一轮电子商务法立法，当前是第二轮。我国正在抓紧推进《电子商务法》立法，2013年全国人大常委会将《电子商务法》列入未来五年全国人大二类立法计划。目前全国人大财经委正在牵头组织有关部门起草，全国人大财经委是主要的责任部门，商务部、工商总局、工信部和中央网信办等部门参与了立法的起草工作。

起草《电子商务法》，立法定位、调整范围是首先遇到的问题，我想谈三个方面的情况，并在此基础上谈谈我对《电子商务法》定位及调整范围的看法。

一是国外电子商务立法的情况。随着电子商务特别是信息通信技术的迅猛发展，很多国家和地区出台了相关的法律规定，像欧盟、美国、韩国、新加坡以及中国香港地区等都出台了《电子商务法》。

二是中国电子商务立法情况。国际上较早的《电子商务法》是上世纪90年代联合国贸发会的《电子商务示范法》。亚太地区新加坡、韩国等国家制定《电子商务法》，对我国加快推进电子商务立法起到了很大的促进作用，国内专家学者和相关部门开始提出启动《电子商务法》立法。受电子商务尚属于新兴商务活动、电子活动发展快变化多以及不同部门看法不同等原因影响，立法机关在进行研究论证后将立法重心由《电子商务法》调整为《电子签名法》，并于2004年8月出台了《电子签名法》。与此同时，我国的《合同法》、《侵权责任法》等法律法规也对电子商务活动中的有关关系进行过调整和规范，这些规定也属于广义上的电子商务立法。

三是《电子商务法》和电子商务立法是两个不同的概念，不应混同。《电子商务法》是全国人大财经委正在牵头推进的一部立法，和电子商务立法是两个概念，前者是一个狭义概念，而后者则应从广义角度去理解，电子商务立法包含《电子商务法》但又不限于《电子商务法》，此其一。其二，法理上有法律综合型立法和专门型立法，有一般法和特别法。我认为，我国未来的《电子商务法》应该是一部特别法、专门法，它规范的范围并不包含所有的电子商务法律关系，它应该聚焦于一般的商务法律关系以外的、只具有电子商务法律特点的法律关系。并且，从立法技术和我国的立法实践看，其他法律已经做出规定的法律制度，也不应包含在未来的《电子商务法》的规范范围之内。

国家邮政局政策法规司处长赵雷：

电商立法应注意什么

电子商务立法要把握三点，一是要把握电子商务法的“法里”和“法外”之间的关系，研究清楚哪些问题是法律能够解决的，还要考虑中国电子商务发展的新形态、新业态的特质；二是把国外的现行规定和我国的现实国情统筹考虑，该强化的强化，如电子商务在法律上还是要从产业链的角度定义较为合适；三是把立法前瞻性和现实性、形式性和实质性问题综合研判，要放在解决重点问题上。具体我谈三个问题：

第一，什么叫电子商务？国际组织和各国的定义非常多，一定要从共性和发展的不同阶段的区别来统筹判断，我国作为发展中国家，物流业起步不高，这与有的国家在快递物流达到很高水平上发展电子商务有着根本区别。信息流、资金流、商流都可以通过计算机和网络通信设备实现，但物流只能通过物理方式传输。以此定性，我觉得电子商务立法在大的方面就能够取得进展。

第二，电子商务的法律法规体系。从立法资源的实际配置情况看，在立法形式上搞大一统的电子商务法典是有难度的。一是立法的“线上”规范和“线下”规范的匹配度并没有真正搞清楚，业内的看法也不一致。二是立法“全面论”和“重点论”也没有达成共识。三是在立法技术上处理难以到位。因此建议从电子商务法律体系上来统筹考虑。甚至名称都可以称之为电子商务法，但要突出重点，与已有《电子签名法》协调好。例如《电子签名法》定位偏于“技术法”，电子商务法偏于“商务法”。努力构建多层次制度规范的电子商务法律法规体系，切实发挥法律引导经济发展的作用。

第三，初步建议《电子商务法》立法框架包括总则、主体、服务、安全、用户权益保护、促进政策与措施、监督管理、法律责任、附则等内容。立法原则包括公平、效率、安全、诚信及用户中心主义原则等。

北京大学法学院教授凌斌：

全面梳理电商法规

我现在在做的工作，就是全面梳理目前已颁布的与电商有关的法律法规。

涉及到几方面的影响因素，一是线上和线下的关系，因为有一些线上没有做规定但线下做了规定的，是不是就当然地应用到线上？这个问题需要研究。二是国际和国内的关系，因为我们对国内电子商务的规范会影响到国际竞争，中国未来电子商务的发展很大程度上要跟欧美的电子商务市场抗衡，关系到整个中国经济在国际上的发展，这个问题也需要认真考虑。三是横向和纵向的关系，因为这里面既涉及到横向的民事权利关系，也涉及到纵向的行政规范，这两方面的关系常常交织在一起，特别是涉及到第三方平台时，就会发现实际上我们研究的所有问题最后不管是行政还是民事上的责任都会落在平台上，这些权利义务怎么平衡，到底怎么分配这些责任，也是我们特别关心的。

中南财经政法大学知识产权研究中心研究员王小夏：

从电商市场准入机制看立法

电子商务立法现在是一个好的时机也是个不好的时机，好的原因在于电商已经走过了小众交易的时代，越来越普及，需要一部好的法律制度来保障新经济的发展。时机不好的原因在于现有法律体系中用于规制交易安全、合同责任、权益保护等常见问题的法律法规，也已经具备且自身在推陈出新，那么再推出单独面向电子商务的立法是否有必要。

那么这个法还有哪些需要关注的地方呢？我认为首先要更好解决电商中的知识产权侵权争议解决机制问题。目前法律归责机制还不是很好。知识产权侵权争议类型常见的有著作权、商标权、专利权。“避风港”、“通知反通知”机制最早仅适用于网络著作权侵权争议解决，后来出台的侵权法也吸收类似机制。但商标近似侵权、专利侵权的问题不像著作权那么容易判定，如果继续适用通知与反通知机制，电子商务平台商运营活动很受困扰。

其次，是电商中的个人信息利用和保护。比如经过大数据运算后推送精准广告，是电子商务的优势商业模式。用户在什么程度上让渡自己的个人信息，平台商对用户个人信息在收集、存储、利用、分享上应遵循怎样的规范，存在一定的法律规制的模糊空间，都需要法律规范来平衡利益。

最后，要立法促进某些领域既有的市场准入和监管规制适应电商的发展。这改革本身就是能直接带来红利的，比如网络金融、医疗、医药、教育行业领域。这个问题不解决，电商产业发展会受影响。

综上，我有一些期待：第一，电子商务立法既要关注交易活动，也要关注平台治理。也可以考虑以产业促进法的角度，在涉及电商发展的重要问题上设置公平、公开的决策制定程序，引入第三方评估环节等。

第二，促进发展保障交易安全的第三方服务。现在的电子商务争议案件主要是电子证据。当事人受举证条件所限，权益维护受到影响。我认为应该立法促进第三方认证、电子证据固化平台的发展，协调公证部门提供更多更新的证据固化服务。

第三，立法模式上建议是协同立法，有意识提前去布点，已经成熟的可以列入法律规范，尚未成熟的可以制定行业标准，兼顾考虑多界别的诉求。

京东公司高级法务总监林卓：

“减法思维”带来乘法效应

电子商务法，从根本目的上来讲应该不是约束电子商务，而是促进电子商务的发展，让所有的交易者能够预见其交易行为的法律后果，使合法交易的交易行为得到法律保护。从中国现行法律上也不是说对电子商务没有涉及，只是散落在各个法律当中，有很多是矛盾的。

广义上讲，电子商务法涵盖电子商务“三流（物流、信息流和资金流）”产生的法律问题，在立法中，应聚焦原则性的内容，不求“大而全”。具体来讲，《电子商务法》核心的制度应该包括电子商务的市场管理、电子合同、身份认证和平台责任，还有跨境电子和产业促进保证等内容，像个人信息保护、消费者权益保护等可以作为相应的制度进行原则性规定，细的东西都可以放在各个部门法中。

电子商务立法当中有几项原则：首先这个规范在技术上是中立的，要考虑到高科技商事领域，也要考虑没有上网的企业，线上线下应当无歧视。另外就是要有前瞻性，因为这个规范不能阻碍未来技术的发展，需要支持技术应用所必需的东西。还有就是立法和修法相结合，现在好多法律中关于电商或其他的法律关系都已经有了，所以利用这个机会可以梳理整个现行法律然后修订，电子商务立法还应从宏观的角度去规范。

具体纲要方面，我比较关注电子市场管理的原则问题，因为目前电商市场其实受各部委管理，所有的证拿出来，有好几十个证，我们呼吁以市场为主导来给予发展空间，这个秩序可以通过电商的法律从原则上建立起来。

还有就是信息和安全，个人信息安全可能考虑原则性的东西，从国家安全考虑的问题涉及到比较宏观的可以放到《电子商务法》里。

新浪公司法务总监谷海燕：

电商立法的原则性内容

对于我国电子商务立法，建议考虑以下原则性内容：

1.尊重现有电子商务发展的现状，前瞻性立法。

电子商务平台化所产生的聚合效应是电子商务发展的趋势，而我国电子商务各主体现行基于法律法规所各自形成的网规和行业惯例，有效促进了产业发展。应当在尊重现状的情况下，通过顶层设计、开门立法的方式来吸纳电子商务立法的原则性规定，避免出现立法缺少执行性的现象出现。

2.适度监管，鼓励新技术、新模式的出现。

基于电子商务平台化的性质，其海量、实时性、个性化和跨地域的特质，事前监管将会在实际执行层面上难以实现，同样对于市场各主体自行应对市场的转变，应提供宽松的政策环境，在符合公众利益和需求的同时，符合国家政策方针，支持市场主体的创新。

3.当事人意思自治原则。

充分给予市场主体以自主权，除了强制性的法律规范外，其余条款均可由当事人自行协商制定，为当事人在电子商务领域里充分行使其意思自治而创造条件。

4.安全原则。

在法律规范上，要求与电子商务有关的交易信息在传输、存储、交换等整个过程中不被丢失、泄露、窃听、拦截、改变等，确保网络与信息保持可靠性、保密性、完整性、可控性和不可抵赖性。

5.鼓励、促进信息流动。

面对海量的电子商务行为所产生的数据，应当通过增加信息数据的透明度，促进信息流动来解决问题，通过大数据来对电子商务进行治理。

中国电子商务协会政策法律委员会网规研究中心主任阿拉木斯：

用互联网思维立法

简单来说就五句话：首先是跳出法律看电子商务法律；二是用互联网思维来从事互联网电子商务法律；三是充分借鉴目前的复杂网络和复杂科学的先进经验和成果；四是充分借鉴东方古老的一些治理思维来完善电子商务法律，如“人法地、地法天、天法道”等治理思维；最后是充分理解平台经济和平台现象以及相应的在电子商务法律体系的作用和影响。

我的建议是要跳出法律看《电子商务法》，一定不是说我需要的这个电子商务法律体系，无论是罗马法还是德国法国民法典，和它这个逻辑体系能够扣上就是对的，否则就是错的。如果还是这种逻辑，那么我认为这个电子商务法律不管研究得多么高深，一定和产业是两张皮。

互联网很重要的思维就是C2B，就是消费者设计产品来提出具体要求，商家量身定制。

互联网思维的问题，一定要站在互联网思维的角度来考虑问题。中国的电子商务是从电子到商务，到现在为止所有的互联网企业的核心思想其实是电子的思想或是软件工程师的思想，它是从这个角度来解决电子商务的问题，这也是中国不同于世界电子商务的根本性特点，所以一定是从电子到商务，因此这两个模式决定了我们电子商务的法律确实很特殊，创新性和颠覆性都更强，更要跳出法律和用互联网思维考虑问题。

支付宝公司法务专家于喆：

理论要与实践结合

我的本职工作是企业的法律顾问，主要解决企业在生产经营活动中的合规合法问题，和平等民商事主体在民商事活动中的权利义务问题。法律实务工作者的天然优势是结合业务特点来学习、应用理论，立法活动中也包括这点，包括电商基地的组建也是想理论结合实践推论出一些东西、检验一些理论。

立法活动应充分将理论与实践结合起来，因为从法律规制关系上来讲，关系最终是建立在活动上的，对于活动的分析，实务工作者具有天然优势，尤其是在一种理论的诞生阶段或现成的理论在某种场合是否能应用的存疑阶段，这个特点能够也应当被充分利用。简言之，立法活动以建立在充分分析实践、业务和活动的基础上为宜。

这里我想说的是，理论是有前提、推理和结论的，对实践的分析在很多情况下是对于前提即条件、假设来做的一个分析，美国之所以可以对于“非授权交易”在很多情况下规定消费者免责，是因为它是一个建立了完善的信用体系的国家，当一个人总是主张非授权支付的时候，在他的信用记录当中会添上这样一笔，肯定会对他将来的社会生活产生影响，当发卡行和借贷人发现他总是有这种记录，就会掂量我到底是不是给他发信用卡或贷款。而中国的《征信业管理条例》今年3月15日才实施，信用体系还没有建立得很完善，如果过分强调保护消费者的利益，照搬美国经验，会不会产生大量道德风险，是值得充分讨论的。

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